作者简介：何律师(专门从事商标犯罪和商业秘密犯罪的研究和辩护)
“反向工程”作为一种被指控侵犯商业秘密的常见抗辩理由，起源于美国。起初，它主要应用于计算机软件工程领域，并逐渐扩展到其他领域。我国借鉴了这一原则，在《高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定“通过自行开发或者反向工程获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条项、第二项规定的侵犯商业秘密。”
逆向工程是指通过技术手段对从公开渠道获得的产品进行拆卸、测绘和分析，从而获得产品的相关技术信息。其本质也是一种智力上的成就。它是在花费时间、金钱、精力的情况下，通过技术手段获得的技术信息，不同于无利可图的抄袭。反向工程之所以被列为侵犯商业秘密的无罪论据，实际上是通过否认该行为违法来否定犯罪的成立。
需要注意的是，商业秘密和专利属于知识产权。专利是公开保护的，保护是有限的。商业秘密以隐藏的方式受到保护。即使对保护期限没有限制，也不具有排他性或垄断性。那就意味着假设别人已经通过逆向工程破解了商业秘密，他们就可以把它当作自己的商业秘密，或者公开，这样它就失去了秘密性，成为一般公众所知道的信息。因此，当权利人选择将该技术信息作为商业秘密进行保护时，就不得不承担可能被他人通过逆向工程破解的风险。
从法律角度来说，肯定逆向工程的合法性有利于防止技术垄断。在激励技术创新的同时，也要兼顾社会公共利益，促进行业整体技术进步。知识产权是私权，知识产权法是知识产权权利人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。它建立了利益平衡的机制，在推动创新的同时，也平衡了社会对产品的需求、个人利益和社会利益。
既然通过逆向工程获取技术信息不构成侵犯商业秘密罪，那么满足逆向工程要求的要点是什么？
产品来源合法，被告通过公开合法的渠道获得权利人的产品，有权处分该产品。高法院关于审理商业秘密案件的司法解释规定，反向工程产品必须是“合法地从公开渠道获得的”。在逆向工程之前，被告需要获得权利人的终产品，然后对其进行拆解、研究和逆向推导。被告必须通过公开合法的渠道获得权利人的产品。所以这里有两个要求，一个是公开，一个是合法。
公示要求权利人公开销售产品，销售对象不特定。假设权利人仅向少数特定客户销售产品，被告在未与权利人达成交易合同的情况下，通过其他方式取得产品，则不符合此处的“公示”要求。合法性要求被告不是通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵等不正当手段获得的。法律在追求目的合法性的同时，也要求手段的合法性。如果方法不合法，结论合法，这无疑是毒树之果，不会得到刑法的认可。根据高法关于审理侵犯商业秘密案件的司法解释，被控侵权人以不正当手段取得权利人的产品后，以反向工程为由主张不侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。假设被告以不正当手段获取他人产品，即使通过逆向工程破解，这样的抗辩仍构成侵犯商业秘密罪。
第二个是洁净室程序。要求不仅是单个被告，而且是整个R &被告企业的d团队之前并不知道或接触过该商业秘密。假设被告是主管或研发人员。d之前权利公司的人员，在知道原公司的技术秘密后跳槽到被诉公司，即使被诉公司有逆向工程项目，也不排除该技术秘密是作为基于逆向工程的智力成果获得的，或者是上述高管或研发&d人员未经授权非法使用原公司的技术信息。为了保证反向工程的纯粹性，要求被告在反向工程之前不得知晓或接触所涉及的技术信息。高法关于办理侵犯商业秘密案件的司法解释规定，“接触、知悉权利人技术秘密的人通过召回、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不能构成反向工程。”
第三，被告未与权利人签订不允许逆向工程的协议。其实这是基于《合同法》上的规定。比如，权利人向被告销售产品，并在交易合同中约定产品不得拆解、测绘，买方不得利用逆向工程破解技术秘密信息。所以本案中，被告违反合同，利用逆向工程破解产品秘密信息，其行为不能认定为合法。
第四，辩方需要提供其实施了逆向工程的相关证据材料。逆向工程的抗辩不能仅仅停留在口供上，也不能仅仅讨论某项技术存在逆向工程的可能性，而是被告客观上实际实施了逆向工程。在刑事案件中，虽然提供证据指控犯罪的举证责任在控方，但辩方对反向工程的辩护负有举证责任，因此需要提供证据证明其有反向工程。例如，通过分解、映射、分析等手段。该产品生产制造的技术资料可以反向推测、该资金投入的证据、中途数据记录、生产试验数据和结果等。对此，如果相关证人能够证实这一点，我们可以收集相关证人证言。否则法院对逆向工程的抗辩不予采纳。
以谢某、宋某被诉侵犯商业秘密一案为例，法院认为，谢某辩称可以通过逆向工程获得防坠设备的生产专有技术，并自行生产。但是，逆向工程并不能像谢某在法庭上提出的那样，仅仅是将权利人投入市场的产品拆解后再进行组合就能完成。逆向工程也可以叫逆向工程，通过自我研究，发现产品的商业秘密，也必须作为秘密来管理。纵观本案，辩方并未提供任何数据记录、资金投入、生产试验等证据证明谢对防坠器进行了逆向工程研究，其辩护观点本身并无事实和证据依据。此外，鉴定人员和咨询专家也在法庭上对这部分逆向工程提出了意见，认为通过逆向工程拆除东瓯公司的防坠设备，必然会造成设备磨损和公差，这不是简单的拆除组合就能完成的。故辩方提出的意见不能成立。
随着计算机的飞速发展，它的应用越来越广泛，具有巨大的商业价值。逆向工程解码已经成为很多企业追赶竞争对手的常用方式。
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